Aldatma ve Boşanma Hukukunun Tarihçesi

Bu yazıyı ne zamandır yazmak istiyordum ama erteliyordum. Mahmut Abi’nin Karımı aldattım, hani affederdi? yazısından sonra en sonunda yazıyorum. Ben SBF mezunu olduğumdan hukuki konulara bir aşinalığım vardır ama tabi bir hukukçu kadar olamam. Bu yazının daha detaylı ve yetkin makaleler için bir öncül olmasını dilerim.

Ama öncelikle Mahmut Abi sana teşekkür ederim, gerek bu yazınla, gerekse “Fresh & Fit ve Tomassi’nin Silikondan Kanunları” yazınla benim kendi düşünce yapımda oluşmaya başlayan sağlıksız durumu bir hayli iyileştirdin. Bu tarzda yazılarının devam etmesini isterim.

Şimdi bu yazı aldatmanın yani zinanın hukuki gelişimiyle alakalı. Burada odaklanacağım konu 1996’ya kadar kadın ve erkeğin aldatmasının tanımının farklı olması. Bu konunun Mahmut Abi’nin bahsettiği “erkeğin aldatması elinin kiri” düşünce yapısını anlamada yardımcı olacağını düşünüyorum.

Şimdi öncelikle Hamurabi kanunlarından (MÖ 1760) beri aldatma yani zina bir suç. Aslında muhtemelen daha önceden de suçtur ama ilk yazılı kanun o olduğu için kesin olarak onu bilebiliyoruz. Ayrıca dinlerde ve bu dinlerin hukuk düzenine hakim olduğu toplumlarda da zina suç ve çoğu zaman cezası ölüm. Örneğin İslam hukukunda bu ceza evli olanlar için ölüm, bekar olanlar için ise dayak ve/veya sürgün.

Osmanlı’da batılı anlamdaki ceza kanunları 19. yy’da yazılmaya başlanıyor ve zinanın cezası Fransa’dan alınmış olan 1858 tarihli kanuna 1860’ta giriyor. Ne yazık ki bu kanuna ulaşmak için imkanım (ve zamanım) olmadığı için analizini yapamıyorum.

Cumhuriyetin kuruluşundan sonra 1926’da ceza kanunu yenileniyor. Bu kanun 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunun çevirisi. Bu kanunun 440 ve 441. maddelerinde zinaya ilişkin suçlar ve bunların cezaları yer alıyor. Bu maddeler şöyle:

“Madde 440: Zina eden zevce hakkında üç aydan otuz aya kadar hapis cezası tertip olunur. Zevcenin bu fiiline şerik olan kimse hakkında dahi aynı ceza hüküm edilir.”

“Madde 441: Karısiyle birlikte ikamet etmekte olduğu hanede yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için nikahsız kadın tutmakta olan koca hakkında üç aydan otuz aya kadar hapis cezası hüküm olunur.”

Burada gördüğümüz gibi zina konusunda kadın ile erkeğe farklı hükümler uygulanıyor. Yani evli bir kadın bir kerelik başka bir erkekle zina yaparsa cezalandırılırken, evli bir erkeğin başka bir kadınla cinsel ilişkisinin cezalandırılması için bu kadınla karı koca gibi yaşaması gerektiği hüküm altına alınmış.

1943 yılında yazılan bir makaleye göre (Naci Şensoy) kadın ve erkeğin zinaları arasındaki farklılık/eşitsizlik (“müsavatsızlık”) “yeni İsviçre Ceza Kanunu” hariç tüm batı ceza kanunlarında var. Yine bu makale ye göre Batı hukuk düzenlerinde daha önceleri sadece kadının zinasına ceza veriliyordu, ve bu büyük bir eşitsizlik yaratıyordu. Erkeğin zinasına da ceza verilmesi bu eşitsizliği azalttı. Yazara göre eşitsizliğin temel nedeni kadının zinasının toplumun gözünde kocasını gülünç ve şerefsiz hale sokmasıdır. Ayrıca kadının zinasının aileye, babanın soyundan olmayan bir çocuğun (babanın rızası olmadan) sokması olasılığı da bu eşitsizliği mazur göstereceği belirtilmiştir. Ayrıca başka bir argüman da erkeğin zinadan sonra karısına duyduğu şefkat ve muhabbeti sürdürebileceği ancak kadın için bunun mümkün olmadığıdır.

1960’lardaki feminizm dalgasıyla beraber kadının toplumdaki konumunda değişimler oluyordu. Bu değişimler Türkiye’de de etkisini göstermiş olacak ki, 1967 ve 1968 yıllarında Anayasa Mahkemesine zina ile ilgili maddelerin anayasanın eşitlik maddesine aykırı olduğu itirazı yapıldı. Yerel mahkemeler tarafından yapılan bu itirazlar Anayasa Mahkemesinin 02.03.67 tarihli (E:1967/30-K: 1967/9) ve 28.11.68 tarihli (E:1968/13-K:1968/56) kararları ile reddedildi. Anayasa Mahkemesinin bu itirazları reddetmesinin sebebi md. 440 (kadının zinası) ile md. 441’in (evli bir erkeğin evli olmadığı kadınla karı-koca gibi yaşaması) nitelikleri farklı iki ayrı suç olduğu kanısında olmasıydı.

Ayrıca mecliste siyasi partilerin yaptığı kanun değişikliği önerilerini daha önceden görmüştüm, ama şimdi bulamadım. Bunlar da siyasi olarak bir sonuç alınmadığını biliyoruz, ama gerek kanun tekliflerini gerekse meclis tutanaklarını bulamadığım (zaman-imkan) için analizini yapamıyoruz:)

1996 yılında ise yine bir mahkemenin aynı maddelerin anayasanın eşitlik maddesine aykırı olduğu hususunda Anayasa Mahkemesine itirazda bulunduğunu görüyoruz. 23.09.1996 (E:1996/15, K: 1996/34) tarihli kararda Yekta Güngör ÖZDEN başkanlığında toplanan -üyeleri arasında Ahmet Necdet SEZER’in de bulunduğu- mahkeme heyeti 441. (erkeğin zinası) maddeyi Anayasa’ya ve uluslararası anlaşmalara aykırı bularak iptal etmiştir.

Ardından da yasa koyucunun (meclis) zina ile ilgili yeni bir düzenleme yapmaması sonucu AYM’nin 23.06.1998 tarihli (E:1998/ 3, K:1998: 28) kararıyla 440. madde de iptal edilerek zina tümüyle suç olmaktan çıkmıştır.

Bu tarihi süreç hakkında kısa bir yorum yapmak gerekirse:

Şimdi öncelikle evlilik dediğimiz kurum, farklı zamanlarda ve farklı coğrafyalarda farklı şekillerde olabilir, olmuştur ve olacaktır! (seçim yaklaştı ya ondan:)). Ama temel olarak geçmişten beri evliliğin temel amacı doğacak çocukların bakımıdır. Bildiğimiz gibi çoğu hayvanda ve insanlarda kadın ve çocuk doğumdan sonra bir süre bakıma ihtiyaç duyuyor. Bu bakımı sağlayan kişi ise erkek oluyor. İnsanlarda -diğer hayvanların aksine- üreme amacıyla olmayan ve her mevsim süren cinsel ilişkinin, söz konusu bakımın sağlanabilmesi için kadınların erkeği yamacında tutmak istemesi sayesinde olduğunu öne süren tezler var. Çünkü erkek sürekli bir seks arayışı içerisinde ve bunun için diyar diyar geziyor, dağları deliyor falan. Kolay seksi de bulunca karısının ve çocuğunun yanında kalıyor.

Dolayısıyla tarihsel süreçte bir evlilikte kadının erkekten beklediği “bakım- koruma”, erkeğin kadından beklediği ise “cinsel ilişki” ve “çocuk”. Yani kadınların tek gecelik aldatılmaya karşı daha toleranslı olabilmelerinin sebebi evrimsel olarak ilişkiden beklentilerinin farklı olması.

Ayrıca kadınların cinsellik sağlama kapasitelerinin ve isteklerinin ilerleyen yaşla ve çocuk sayısının artmasıyla beraber düşmesi de, kendisinin ve çocuklarının bakımını aksatmayan erkeğin kaçamaklarını görmezden gelmelerini sağlayabileceği de söylenebilir.

İşte kanunlar da toplumun durumunu dikkate aldığı için zina konusunda farklı hükümler getirebiliyorlar. (Ama dediğim gibi eski hukuki düzenlerde her iki cinsiyeti de aynı sertlikte cezalandıran hükümler de mevcut.) Bu biraz sosyo-ekonomik yapı, biraz da zamanın ruhu dedikleri Zeitgeist’e göre değişiyor. Dolayısıyla eski Ceza kanunundaki hüküm farklılıklarını “kahrolasıca ataerkil düzeninin kadınlara zulmü” olarak görmek yerine, çağın şartlarına göre erkeklerin fütursuzca çok eşlilik eğilimlerini kısıtlamayı amaçlayan bir düzenleme olarak görmek daha mantıklı. Aynı şekilde Kuran’da yer alan erkeklerin 4 kadınla evlenebilmelerini “erkeklere 4 kadın hakkı verildi” şeklinde değil, “erkeklerin sınırsız kadın istekleri 4 kadınla sınırlandı” olarak düşünmek daha doğru olur. Çünkü Ortaçağ ve öncesinde gerek Avrupa’da gerekse diğer coğrafyalarda güçlü olan erkekler 10-20 eş alabiliyordu ve kadınlar da bunu kabul ediyordu, etmek zorunda kalıyorlardı.

İçinde bulunduğumuz koşullarda kadınların bir erkeğin bakıma ihtiyaç duymadan çocuklarıyla beraber yaşamaları çok daha kolay olduğu için, her ne kadar içgüdüsel olarak aşırı tepki göstermeseler de, tek gecelik aldatmaları tolere etmeleri beklenmiyor. Zaten Mahmut Abi’nin dediği gibi etmiyorlar da.

Dolayısıyla durum buyken kadının affetmesini umarak aldatmak çok mantıklı değil. Zaten kadın affetse bile içinde hep bir şeyler kalıyor ve bu da hem ilişki kalitesini düşürüyor hem de intikam aldatması riskini arttırıyor.

Burada geniş bir etik tartışmasını da girmek isterdim ama kısaca söz etmek gerekirse; evlilik bir sözleşmedir ve bu sözleşmenin önemli unsurlarından birisi sadakat yükümlülüğüdür. Sadakat yükümlülüğü kanunlarda (medeni kanun) tek gecelik ilişkiyi de kapsadığı için, tek gecelik ilişkide bulunmak ahlaken sorunludur.

Burada topluma yön verebilme kabiliyetine sahip kişilerin daha sorumlu davranmaları önemli. Zaten Mahmut Abi en baştan beri bir sosyal sorumluluk projesi olan Erkek Adam sitesinde olabildiğince sorumlu davranıyor. Erkeklere yönelik yayın yapan ve Erkek Adam sitesinde sohbetlere katılmış diğerlerinin de sorumlu davrandığını ve buna gayret gösterdiklerini düşünüyorum.

Ama mesela bazılarını dinledikçe kadınlardan biraz soğuduğumu hissettim ve dolayısıyla onları dinlemeyi azalttım/bıraktım. Aslında Calvin Newport’a uyarak “Dijital Minimalizm”e başladım, çok yaradı, tavsiye ederim.

Son olarak Mahmut Abi siteyle ilgili şöyle bir önerim olacak. Şimdi siteye yapılan çevirilerden bazıları çok “sert”. Sen de bunu yayınlarda söyledin ve bu yazılardaki bazı şeylere katılmadığını belirttin. Ama saatlerce yayın var ve bunun içinde senin bunu söylemiş olduğunu herkes bilemez. Dolayısıyla katılmadığın yazıların altına (yorumlara değil de ek paragraf olarak yazının kendisine) kendi fikirlerini eklersen çok yararlı olur. Yani yazıda sıkıntılı gördüğün yerler nereler, sence onun yerine nasıl olmalı, hangi söz ilişki başlangıcı için geçerli, hangi söz Türkiye’ye uymaz, v.s…

Ayrıca Huberman’ın çevirileri için de çok teşekkür ediyorum, 1. kitap için 4-5 ay önce yazdığım ama atmayı unuttuğum “2. bölümün faziletleri” adlı yazıyı yorumlara attım.

Yazan : Mistik Bilge

Share this...